A partir de ahora, inspecciones de CNMC en ‘casi’ cualquier lugar

A la vista de la nueva regulación, entre las nuevas herramientas con las que contará a partir de ahora la poderosa Comisión está la de realizar registros e inspecciones, no ya sólo en sedes o dependencias de empresas investigadas, domicilios particulares de empleados, directivos o administradores, sino en, prácticamente, «cualquier otro lugar».

El Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, ha transpuesto una batería de Directivas de la Unión Europea, apelando a la urgencia y necesidad de los compromisos temporales asumidos con Europa por España y no incorporados en plazo al ordenamiento jurídico español, en materias, digamos, dispares, y que van del Derecho de la Competencia a la reparación de daños medioambientales, sin olvidarse de las telecomunicaciones, las entidades de crédito o los tributos.

En el campo del Derecho de la Competencia, tocaba dotar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de más y mejores medios para lo que la Directiva ECN+ llama «aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior».

A la vista de la nueva regulación, en vigor desde el jueves 29 de abril, entre las nuevas herramientas con las que contará a partir de ahora esta poderosa Comisión está la de realizar registros e inspecciones, no ya sólo en sedes o dependencias de empresas investigadas; no ya solo en domicilios particulares de empleados, directivos o administradores de esas empresas investigadas, tal y como se venía contemplado desde 2007, sino en, prácticamente, «cualquier otro lugar».

El art. 40.3 b) de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) permite, como novedad, realizar inspecciones en «cualquier otro despacho, oficina, dependencia o lugar, cuando exista una sospecha razonable de que en los mismos puedan existir pruebas o documentación relevante para los hechos objeto de inspección».

La nueva redacción de la LDC no esconde su propósito de habilitar la realización de inspecciones en lugares distintos de las empresas investigadas, pero la norma es menos clara y precisa en el detalle de dicha actuación de inspección. Hablamos de ‘calidad de la ley’ que limita derechos fundamentales, y nos asaltan varias dudas.

Cabe preguntarse, por ejemplo, si estos ‘lugares’ se limitan solo a los de naturaleza profesional o se extienden, incluso, al domicilio particular de personas no vinculadas con empresas investigadas. O si la sospecha razonable a la que alude la nueva previsión legal incluye, como parece exigir Europa, que haya una relación (directa) entre la empresa investigada y el ‘lugar’ donde se recaben pruebas vía inspección física.

Parece innegable que el secreto profesional entre el abogado (siempre que sea externo) y el cliente, reforzado justamente en 2021 con la aprobación del nuevo Estatuto General de la Abogacía, no debe verse alterado o amenazado por esta nueva potestad inspectora, pero… y ¿la de otros profesionales que carecen de este singular vínculo de confianza con la empresa investigada (consultores, auditores, peritos, …)?

En sintonía con las cautelas que, para esta expansión de facultades de inspección, impone la Unión Europea, la nueva redacción del artículo 40.8 de la LDC exige que este tipo de inspecciones cuenten, en todo caso, con la debida autorización judicial, cerrando la puerta a que el mero consentimiento del tercero no investigado habilite, por sí mismo, la entrada.

Serán, entonces, los jueces (recuérdese que se trata de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo) quienes a la hora de valorar si autorizan o no una entrada de la CNMC en estos nuevos lugares irán dibujando, concretando y precisando los contornos y límites de esta nueva arma de la que se dota a la CNMC para la detección de cárteles y otras prácticas anticompetitivas.

Dejamos de lado, en fin, el debate que sobre las garantías constitucionales que suscita o genera el hecho de que una regulación como la aquí referida, que afecta al contenido de un derecho fundamental, se contenga en un Real Decreto-ley, al que, por abreviar, por abreviar mucho, daremos por válido haciendo alusión a la «urgencia transponedora» según sentencia Tribunal Constitucional (STC 1/2012, FJ 10) y a la «accesoriedad o carácter incidental» de la afectación al Derecho fundamental (desde la temprana STC 111/83, FJ 9).

Y terminamos recordando que de la interpretación judicial, e, incluso, del (deseable) desarrollo reglamentario, va a depender, entonces, el mantenimiento del delicado equilibrio de los bienes y derechos constitucionales en juego, la proporcionalidad y adecuación entre fines y medios ínsita en toda actuación del poder público en un Estado de Derecho.

Ana Ruiz Legazpi. Abogada del Departamento de Derecho Público de Alemany, Escalona & De Fuentes

(Artículo publicado en el día de hoy en el diario Expansión)