Artículo de opinión de Siro Barro Fernández, socio del departamento de Derecho Fiscal de Alemany, Escalona & De Fuentes, publicado en Expansión el 11 de octubre de 2018.
La transmisión onerosa de valores no cotizados conlleva, salvo determinadas excepciones, una alteración en el patrimonio del transmitente contribuyente por el IRPF, que vendrá determinada por la diferencia entre su valor de transmisión y el de adquisición.
Si esa diferencia es positiva se tratará de una ganancia patrimonial a integrar en la base imponible del ahorro del IRPF, actualmente gravada a un tipo marginal del 23%, mientras que si es negativa se tratará de una pérdida patrimonial, también a integrar en la base del ahorro, susceptible de compensar ganancias patrimoniales de ese ejercicio o de los cuatro siguientes, o, incluso, hasta determinado porcentaje, rendimientos de capital mobiliario, también integrables en la base del ahorro.
A estos efectos, el valor de adquisición de esos valores no cotizados estará formado por la suma del importe real por el que la adquisición de acciones o participaciones sociales se hubiera efectuado en su día, más los gastos y tributos inherentes a la adquisición, excluidos los intereses.
En cuanto al valor de transmisión, a priori parecería más sencillo de determinar, ya que debería venir referido al importe acordado entre las partes. El problema surge porque en estos casos la normativa del IRPF establece una presunción, a modo de norma anti-fraude, asignando a dichos valores un valor declarable mínimo de transmisión . Así, el artículo 37.1.b) de la vigente Ley del IRPF establece que, salvo prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado, el valor de transmisión no podrá ser inferior al mayor de los dos siguientes: el valor del patrimonio neto de la participada al cierre del ejercicio anterior, o bien el que resulte de multiplicar por cinco el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales anteriores.
Nos consta que en la actualidad la Administración tributaria está revisando las rentas declaradas en los años aún no prescritos por la transmisión de valores no cotizados, aparentemente como consecuencia de haber cuadrado con sus potentes sistemas informáticos el valor de transmisión declarado por el contribuyente en su autoliquidación por el IRPF con el importe del patrimonio neto y de los resultados de la entidad objeto de transmisión, declarados por esta última al presentar sus autoliquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades.
De este modo, cuando el importe declarado por el contribuyente en concepto de valor de transmisión de las acciones o participaciones sociales es inferior al resultante de aplicar lo previsto en el referido precepto, la Administración tributaria viene notificando al transmitente una liquidación provisional por su IRPF, exigiéndole el pago de la cuota (adicional) correspondiente, más intereses de demora y, llegado el caso, pudiendo incluso iniciar un procedimiento sancionador por la comisión de una infracción tributaria.
Cabe recordar que esta norma anti-fraude resulta de aplicación por defecto, «salvo prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado». De este modo se invierte la carga de la prueba y en estos casos será el vendedor quien tenga que acreditar a la Administración tributaria que el precio fijado entre comprador y vendedor, inferior al resultante de aplicar los parámetros anteriormente expuestos, coincide con su valor de mercado, con el valor que habrían acordado partes independientes en condiciones de libre competencia.
Resulta paradójico que la AEAT venga aplicando esta norma cuando es un tercero ajeno a la entidad objeto de transmisión y al grupo de parentesco del vendedor quien oferta un precio por la adquisición de la participación. ¿Acaso ese no es el importe convenido entre partes independientes en condiciones normales de mercado?
Pero incluso cuando la transacción se lleve a cabo entre socios, generalmente como consecuencia de que uno de ellos desea abandonar el proyecto común por la razón que sea, seguiría tratándose de una transacción llevada a cabo entre partes independientes, no vinculadas. ¿Qué mejor precio de mercado hay que aquel convenido entre dos socios que se separan?
Por otra parte, hemos podido comprobar que este tipo de situación se produce frecuentemente en los casos de transmisión de valores representativos de la participación en los fondos propios de sociedades profesionales.
En estos casos el valor de mercado de la entidad se encuentra intrínsecamente relacionado con los servicios intuitu personae (en atención a la persona) que prestan sus socios, pues su salida de la entidad impacta directamente en su futura cuenta de resultados. ¿Tiene sentido entonces determinar el valor de esa entidad, que con la marcha del socio pierde uno de sus «activos» importantes, en base a resultados pasados, resultados que muy probablemente no vuelvan a obtenerse ante esa nueva situación?
Tampoco parece acertado referirse al patrimonio neto de la entidad a la fecha del cierre del ejercicio anterior y no a la fecha en que se lleva a cabo la transmisión de la participación, ya que a esa fecha el patrimonio neto puede ser muy inferior al existente al cierre del ejercicio anterior, por ejemplo, como consecuencia de haberse distribuido dividendos a comienzos del siguiente ejercicio, o como consecuencia de las pérdidas generadas desde el principio del ejercicio hasta la fecha de transmisión de la participación.
Conviene, por tanto, acometer una reforma legislativa para que la normativa aplicable haga referencia al patrimonio neto existente a la fecha de la venta, y que, al menos en los casos de sociedades profesionales, se ignoren los resultados de años anteriores.
De lo contrario, y dada la actual voracidad recaudadora de la Administración tributaria, dependiendo de los números al socio vendedor podría convenirle regalar su participación al otro socio, ya que el importe de la deuda tributaria exigible por la AEAT por la aplicación de esta regla podría superar el precio efectivamente percibido del comprador. Exigir tributar al socio vendedor por una ganancia patrimonial que no ha obtenido vulnera claramente el principio de capacidad contributiva recogido en el artículo 31 de nuestra Carta Magna.